Pertes des filiales européennes L'exception Marks & Spencer s'applique-t-elle en France ?
6 avril 2026
Depuis l’arrêt Marks & Spencer de 2005, la Cour de justice de l’Union européenne impose aux États membres, dans certaines circonstances, d’admettre qu’une société mère puisse déduire les pertes définitives réalisées par des filiales ou des succursales établies dans un autre État membre. La transposition de cette exception au système fiscal français, fondé sur un principe de territorialité, soulève des difficultés considérables que le Conseil d’État a commencé à trancher, sans toutefois parvenir encore à clore le débat.
Le précédent britannique
L’impôt sur les sociétés (IS) demeure faiblement harmonisé au niveau de l’Union européenne. Chaque État est donc libre d’édicter ses propres règles, sous réserve néanmoins de ne pas enfreindre la liberté d’établissement garantie par les articles 49 et 54 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE).
C’est dans ce cadre que la Cour de justice des Communautés européennes a rendu, le 13 décembre 2005, son arrêt Marks & Spencer1CJCE, 13 déc. 2005, aff. C-446/03, Marks & Spencer. Le droit britannique permettait la circulation des pertes entre sociétés d’un même groupe par un mécanisme de group relief (« dégrèvement de groupe »), mais réservait ce mécanisme aux filiales établies au Royaume-Uni. La Cour a jugé que l’exclusion des filiales européennes non britanniques constituait une restriction disproportionnée à la liberté d’établissement.
En effet, si les juges européens admettent que cette restriction peut en principe se justifier par des raisons impérieuses d’intérêt général (préservation de la répartition du pouvoir d’imposition entre États et prévention du risque de double déduction des pertes), elle considère que l’atteinte devient disproportionnée quand la filiale européenne n’a définitivement plus de possibilité d’utiliser ses pertes dans son propre État, notamment quand elle est liquidée. L’État membre de la société mère doit donc admettre la déduction de ces « pertes définitives » sur le résultat de la société mère dans les mêmes conditions que celles prévues pour les filiales nationales.
Évolutions de la jurisprudence européenne
La Cour de justice a ensuite précisé le périmètre de cette exception par une série d’arrêts qui en ont à la fois confirmé le principe et resserré les conditions d’application.
L’arrêt Lidl Belgium de 20082CJCE, 15 mai 2008, aff. C-414/06, Lidl Belgium GmbH & Co. KG a d’abord confirmé que seules les pertes définitives peuvent profiter de l’exception Marks & Spencer. Dans les autres cas, bien que le refus de déduction cause un désavantage de trésorerie, celui-ci n’est pas suffisant pour caractériser une discrimination.
L’arrêt Timac Agro de 20153CJUE, 17 déc. 2015, aff. C-388/14, Timac Agro Deutschland GmbH a ensuite précisé que quand le refus de déduction résulte d’une convention fiscale bilatérale, les situations interne et transfrontière ne sont pas objectivement comparables, ce qui exclut toute discrimination sans qu’il soit nécessaire de rechercher une raison impérieuse d’intérêt général. Cette solution, confirmée par l’arrêt W AG de 20224CJUE, 22 sept. 2022, aff. C-538/20, W AG, précise donc que seule une disposition du droit interne peut être neutralisée par l’exception Marks & Spencer, et non une stipulation d’une convention internationale.
En revanche, l’arrêt Bevola de 20185CJUE, 12 juin 2018, aff. C-650/16, A/S Bevola et Jens W. Trock ApS a étendu l’exception Marks & Spencer aux succursales, y compris à l’égard d’un État retenant un principe de territorialité. La Cour a estimé que, même en régime de territorialité, les situations redeviennent comparables lorsque les pertes sont définitives, dès lors qu’aucun objectif du législateur national ne peut dans ce cas justifier leur non-prise en compte. Le Danemark, qui avait pourtant renoncer à imposer les bénéfices des succursales étrangères des sociétés danoises, a donc été contraint d’admettre la déduction des pertes définitives d’une succursale fermée en Finlande.
Succursales européennes exclues
La transposition de cette grille d’analyse au système fiscal français posait une difficulté particulière. L’exclusion de la remontée sur le résultat en France des bénéfices et des pertes réalisés par succursales étrangères résulte à la fois du principe de territorialité de l’IS retenu en droit interne6CGI, art. 209, I et des conventions fiscales bilatérales conclues par la France avec les autres États membres. Il pouvait donc être rattaché à la fois à la jurisprudence Bevola de 2018, favorable au contribuable, qu’à la jurisprudence Timac Agro de 2015, défavorable au contribuable.
Le Conseil d’État a tranché ce point par sa décision SPIE Batignolles du 26 avril 20247CE, 26 avr. 2024, n° 466062, Groupe SPIE Batignolles. Dans cette affaire, une société française, membre d’un groupe fiscalement intégré, souhaitait imputer sur son résultat individuel les pertes définitives de la succursale luxembourgeoise, radiée en 2015, d’une de ses filiales françaises.
La Haute juridiction a jugé que les situations n’étaient pas objectivement comparables, non seulement au regard de la convention fiscale franco-luxembourgeoise, conformément aux arrêts Timac Agro et W AG, mais également au regard du droit interne lui-même. Cette seconde branche du raisonnement est la plus remarquable : le juge français estime que le principe de territorialité du droit interne suffit à lui seul à exclure la comparabilité, et donc fermer la porte à l’exception Marks & Spencer, quelle que soit la nature des pertes subies par les succursales.
Cette position sur le droit interne paraît en tension avec l’arrêt Bevola de 2018, dans lequel la Cour de justice avait précisément jugé que le caractère définitif des pertes restaurait la comparabilité, même quand l’État retenait un principe de territorialité. Toutefois, l’enjeu pratique de cette divergence est limité pour les succursales : la France étant conventionnée avec l’ensemble des États membres de l’Union, elle peut aisément se réfugier derrière les conventions fiscales pour refuser la déduction dans tous les cas.
Filiales européennes en suspens
La question demeure en revanche ouverte pour les pertes de filiales européennes, dès lors que la non-prise en compte du résultat des filiales étrangères résulte essentiellement du droit interne, et non de convention fiscale bilatérale. En effet, contrairement aux succursales pour lesquels de nombreux pays retiennent, contrairement à la France, un principe de mondialité, aucun droit national ne prévoit en principe de taxer les filiales situées à l’étranger du chef de la société mère en raison de l’autonomie des personnes morales.
En droit interne français toutefois, il est tout de même prévu que les filiales peuvent remonter leur résultat à la société tête de groupe dans le cadre du régime de l’intégration fiscale8CGI, art. 223 A et suiv.. Ce régime n’est toutefois ouvert qu’aux filiales détenues à 95 % au moins et soumises à l’IS en France. Notamment, les filiales étrangères, même établies dans d’autres États membres, en sont exclues.
Face à cette difficulté, le Conseil d’État, saisi de plusieurs pourvois dans les affaires Société Générale et Compagnie Plastic Omnium, a rendu le 15 avril 2025 trois décisions de sursis à statuer et transmis deux de questions préjudicielles à la Cour de justice9CE, 15 avr. 2025, n° 491716, Société Générale ; CE, 15 avr. 2025, n° 496227, Société Générale ; CE, 15 avr. 2025, n° 491702, Compagnie Plastic Omnium.
La première question porte sur la possibilité pour la France de se réfugier derrière les conventions fiscales y compris pour les filiales. Bien que, en pratique, la non-imposition des filiales étrangères est quasi toujours fondée sur le droit interne et non sur les conventions fiscales, il est néanmoins vrai que les conventions fiscales ferait en tout état de cause obstacle à toute tentative du droit interne d’imposer les filiales étrangères. Une telle solution ne serait d’ailleurs pas inédite en droit français, car tel était le fondement de la décision Schneider Electric de 2002 pour neutraliser l’ancienne monture de l’article 209 B du CGI10CE, 28 juin 2002, n° 232276, Schneider Electric.
Enjeux de la réponse de la CJUE
L’argument tiré de la symétrie de l’intégration fiscale est sérieux. Le refus de déduction des pertes de filiales étrangères peut être présenté comme le corollaire de l’absence d’imposition de leurs bénéfices, ce qui préserve la cohérence du système. La Cour de justice a d’ailleurs déjà admis, dans son arrêt X Holding BV de 2010, que la liberté d’établissement ne s’oppose pas à ce qu’un État réserve l’intégration fiscale aux filiales résidentes, sans réserve explicite pour les pertes définitives11CJUE, 25 févr. 2010, aff. C-337/08, X Holding BV.
L’arrêt Bevola de 2018 fragilise toutefois cette analyse. Dans cet arrêt, Cour a jugé que la préservation de la symétrie entre droit d’imposer et déductibilité n’était pas suffisant face à des pertes définitives. Les juges européens ont donc déjà admis la seule remontée de pertes peut être isolée au sein d’un mécanisme unifié de consolidation des résultats. Rien ne permet donc d’exclure a priori que la Cour de justice adopte la même approche pour l’intégration fiscale française.
Si la Cour de justice devait admettre la déduction des pertes de filiales européennes, le bénéfice de l’exception demeurait subordonné à certaines règles. Outre le fait que seules pertes véritablement définitives seraient concernées, ces pertes ne pourraient remonter ne pourrait s’effectuer que vers la société mère immédiate de la filiale déficitaire, et non à la société tête de groupe12CJUE, 19 juin 2019, aff. C-608/17, Holmen, sauf si les deux sociétés font partie du même groupe d’intégration fiscale.
Si la Cour de justice devait admettre la déduction des pertes de filiales européennes, le bénéfice de l’exception demeurait subordonné à certaines règles. Outre le fait que seules pertes véritablement définitives seraient concernées, ces pertes ne pourraient remonter ne pourrait s’effectuer que vers la société mère immédiate de la filiale déficitaire, et non à la société tête de groupe13CJUE, 19 juin 2019, aff. C-608/17, Holmen, sauf si les deux sociétés font partie du même groupe d’intégration fiscale.
Surtout, les filiales européennes ne sauraient être mieux traitées que les filiales françaises. Les règles de l’intégration fiscale s’appliqueraient donc dans les mêmes conditions, limitant notamment l’imputation aux pertes réalisées après que la filiale européenne a été acquise à 95 % au moins par la société mère française14CE, 26 avr. 2024, n° 466062, Groupe SPIE Batignolles.
Anticiper la décision
L’issue des questions préjudicielles transmises à la Cour de justice demeure incertaine. Une réponse n’est pas attendue avant la fin de l’année 2026. Dans l’intervalle, les groupes fiscalement intégrés confrontés à des pertes définitives de filiales européennes disposent d’arguments sérieux pour formuler des réclamations contentieuses tendant à l’imputation de ces pertes sur le résultat d’ensemble, afin de préserver leurs droits dans l’hypothèse d’une réponse favorable de la Cour.
Maître Martins assiste les entreprises et les groupes dans l’analyse de ces problématiques de fiscalité européenne, intégralement à distance ou sur rendez-vous au cabinet.