Des BSA-AIR non exercés ne valent pas réinvestissement

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 3 mars 2026 et 17 septembre 2026, M. B... A..., représentée par Me X…, demande au tribunal :

1°) de prononcer la décharge, en droits, des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux, mises à sa charge au titre de l’année 2021, ainsi que des intérêts de retard et de la majoration correspondants ;

2°) de mettre à la charge de l’État la somme de 6 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi que les entiers dépens.

Il soutient que :

- l’administration a mal apprécié le niveau du réinvestissement consenti par la société Covinvest entre le 12 février 2019 et le 12 février 2021 dans le cadre du bénéfice du report d’imposition, dès lors que c’est à tort que le service a écarté les bons de souscription d’actions accord d’investissement rapide (BSA-AIR) souscrits sur la période de réinvestissement comme n’ayant pas participé de ce réinvestissement alors que ces BSA-AIR doivent être regardés comme constituant une souscription en numéraire à une augmentation de capital au sens du c) du 2° du I de l’article 150-0 B ter du code général des impôts ;

- la pénalité pour manquement délibéré n’est pas justifiée, dès lors que la technicité du débat juridique autour de l’éligibilité des BSA-AIR exclut toute mauvaise foi, qu’il a été particulièrement diligent dans ses réponses à l’administration et que Covinvest a réinvesti, si on inclut les BSA-AIR, près de 76 % du produit de cession, soit au-delà du minimum requis de 60 %.

Par un mémoire en défense, enregistré le 8 juillet 2026, le directeur régional du contrôle fiscal Ile-de-France conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir que :

- les moyens du requérant ne sont pas fondés ;

- si le tribunal devait estimer que la pénalité pour manquement délibéré n’était pas applicable, il est demandé la substitution de base légale avec la majoration de 10 % prévue par le I de l’article 1758 A du code général des impôts.

Par un mémoire distinct et un mémoire en réplique, enregistrés les 27 mars 2026 et 8 juillet 2026, M. A... demande au tribunal, à titre subsidiaire et au cas où il ne serait pas fait droit à sa requête, de transmettre au Conseil d’État la question prioritaire de constitutionnalité relative à la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions du 2° du I de l’article 150-0 B ter du CGI.

Il soutient que ces dispositions, applicables au litige et qui n’ont pas déjà été déclarées conformes à la Constitution par le Conseil constitutionnel, méconnaissent le principe d’égalité devant la loi, garanti par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen.

Par un mémoire en défense, enregistré le 3 juin 2026, le directeur régional du contrôle fiscal Ile-de-France conclut à la non-transmission de la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil d’État.

Il fait valoir que la question est manifestement dépourvue de tout caractère sérieux.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la Constitution ;

- l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 ;

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code du commerce ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Considérant ce qui suit :

1. Le 12 février 2019, M. A... a réalisé une plus‑value en apportant à la société Covinvest, dont il est l’unique associé et gérant, les actions de la société Partoo qu’il détenait en échange desquelles il s’est vu remettre des actions de la société Covinvest pour une valeur de 1,1 million d’euros. Cette plus‑value a été placée en report d’imposition en application de l’article 150‑0 B ter du code général des impôts. Afin de bénéficier du maintien du report d’imposition, M. A... s’est engagé, via sa holding Covinvest, à réinvestir au moins la moitié du produit de ces cessions dans le financement d’une activité éligible dans le délai de deux ans. Après avoir sollicité des renseignements pour vérifier si M. A... avait satisfait à ces conditions prévues par l’article 150‑0 B ter, l’administration a remis en cause le report d’imposition dont il avait bénéficié, taxant la plus‑value d’apport et de cession. M. A... a, en conséquence, été assujetti à une cotisation supplémentaire d’impôt sur le revenu au titre de l’année 2021, assortie des intérêts de retard et de la majoration de 40 % prévue à l’article 1758 A du code général des impôts, ainsi qu’à des prélèvements sociaux assortis également des intérêts de retard. Par la présente requête, M. A... demande la décharge de ces impositions et majorations.

Sur les conclusions à fin de décharge :

En ce qui concerne la demande de transmission au Conseil d’État d’une question prioritaire de constitutionnalité :

2. D’une part, aux termes du premier alinéa de l’article 61-1 de la Constitution : « Lorsque, à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d’Etat ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé ».

3. En vertu des dispositions combinées des premiers alinéas des articles 23-1 et 23-2 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 susvisée, la juridiction, saisie d’un moyen tiré de ce qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution présenté dans un écrit distinct et motivé, statue sans délai par une décision motivée sur la transmission de la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil d’État et procède à cette transmission à la triple condition que la disposition contestée soit applicable au litige ou à la procédure, qu’elle n’ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances, et qu’elle ne soit pas dépourvue de caractère sérieux.

4. D’autre part, aux termes de l’article L. 228-91 du code de commerce : « Les sociétés par actions peuvent émettre des valeurs mobilières donnant accès au capital ou donnant droit à l’attribution de titres de créance. (…) ». Aux termes de l’article 150-0 B ter du code général des impôts, dans sa version applicable au litige : « I. – L’imposition de la plus-value réalisée, directement ou par personne interposée, dans le cadre d’un apport de valeurs mobilières, de droits sociaux, de titres ou de droits s’y rapportant tels que définis à l’article 150-0 A à une société soumise à l’impôt sur les sociétés ou à un impôt équivalent est reportée si les conditions prévues au III du présent article sont remplies. Le contribuable mentionne le montant de la plus-value dans la déclaration prévue à l’article 170. (…) / Il est mis fin au report d’imposition à l’occasion : (…) 2° De la cession à titre onéreux, du rachat, du remboursement ou de l’annulation des titres apportés, si cet événement intervient dans un délai, décompté de date à date, de trois ans à compter de l’apport des titres. Toutefois, il n’est pas mis fin au report d’imposition lorsque la société bénéficiaire de l’apport cède les titres dans un délai de trois ans à compter de la date de l’apport et prend l’engagement d’investir le produit de leur cession, dans un délai de deux ans à compter de la date de la cession et à hauteur d’au moins 60 % du montant de ce produit : (…) c) Dans la souscription en numéraire au capital initial ou à l’augmentation de capital d’une ou de plusieurs sociétés répondant aux conditions prévues au premier alinéa du b et au c du 3° du II de l’article 150-0 D ter ; (…) ».

5. En premier lieu, le requérant soutient que les dispositions du 2° du I de l’article 150-0 B ter du code général des impôts qui lui ont été opposées par l’administration méconnaissent le principe constitutionnel d’égalité devant la loi garantie par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, dès lors que le tribunal entend les interpréter comme faisant obstacle à ce que des bons de souscription d’actions – accord d’investissement rapide (BSA-AIR) qui n’ont pas été convertis en actions soient regardés comme témoignant de la souscription en numéraire au capital d’une société au sens et pour l’application de ces dispositions. Ce faisant, le requérant ne remet pas en cause la constitutionnalité des dispositions elles-mêmes, mais la constitutionnalité de l’interprétation que pourrait en faire en l’espèce le présent tribunal dans le cadre de son office. Une telle interprétation ponctuelle d’un tribunal administratif de première instance, qui ne se fonde aucunement sur une interprétation constante de la loi établie par le Conseil d’État, ne saurait révéler aucune anti-constitutionnalité des dispositions en cause.

6. En second lieu, le requérant peut être également regardé comme soutenant que la méconnaissance du principe d’égalité par ces dispositions tient au fait qu’un investisseur optant pour l’acquisition de BSA-AIR et n’ayant pas encore exercé ces bons pour les convertir en actions est placé dans la même situation qu’un investisseur souscrivant au capital d’une société, n’autorisant par conséquent aucune différence dans le traitement fiscal de ces deux décisions d’investissement. Toutefois, il est constant que les BSA-AIR, tant qu’elles n’ont pas été exercées par leur détenteur et converties en actions, sont des valeurs mobilières émises par des sociétés de capitaux donnant accès au capital ou donnant droit à l’attribution de titres de créance, au sens des dispositions de l’article L. 228-91 du code du commerce, ne conférant pas à leur titulaire la qualité d’actionnaire. Il ne peut dès lors être sérieusement soutenu que les titulaires de BSA-AIR sont placés dans une situation identique à celle d’actionnaires ayant souscrit au capital d’une société.

7. Il résulte de ce qui précède que la question prioritaire de constitutionnalité présentée par M. A... est dépourvue de caractère sérieux. Par suite, il n’y a pas lieu de transmettre cette question au Conseil d’État.

En ce qui concerne le bien-fondé :

8. Il résulte des dispositions du I de l’article 150-0 B ter du code général des impôts citées au point 2 que l’opération par laquelle des titres d’une société sont apportés par un contribuable à une société qu’il contrôle, puis sont cédés par cette dernière dans un délai de trois ans à compter de l’apport, ne remet pas en cause l’application du mécanisme de report d’imposition des plus-values qu’elles prévoient, lorsque le produit de cession fait l’objet d’un réinvestissement dans le délai de deux ans dans une activité économique limitativement énumérée.

9. Il résulte de l’instruction que pour mettre fin au report d’imposition, prévu par les dispositions précitées du I de l’article 150-0 B ter du code général des impôts, dont M. A... a bénéficié en raison de l’opération d’apport rappelée au point 1, l’administration a estimé, en dernière instance, que sa holding Covinvest n’avait pas réinvesti dans le délai requis 60 % au moins du produit de 1 107 266 euros issu de cet apport. Si l’administration a relevé que M. A... avait régulièrement réinvesti pour 525 072,35 euros soit 47,42 % de ce produit, elle a estimé que la souscription de bon de souscription d’actions – accord d’investissement rapide (BSA-AIR) par M. A... pour la somme totale de 313 688 euros sur la période de réinvestissement ne pouvait être regardée comme contribuant à son obligation de réinvestissement, dès lors que le requérant n’avait pas exercé ces valeurs mobilières dans le délai de réinvestissement et ne pouvait donc être regardé comme ayant souscrit au capital de ces sociétés au sens des dispositions du c) du 2° du I de l’article 150-0 B ter du code général des impôts. Si le requérant détaille l’intérêt pour les sociétés, en particulier les sociétés jeunes et à forte croissance, de recourir aux BSA-AIR pour assurer leur financement, conférant à cet outil innovant une véritable utilité économique, il ne conteste pas que la seule souscription de ces bons ne confère pas à leurs titulaires la qualité d’actionnaire, pour les motifs déjà rappelés au point 6. Dès lors, la circonstance que l’investisseur doive décaisser dès l’émission des BSA-AIR la prime d’émission ou encore que la transformation de ces bons en actions soit quasi-certaine et à brève échéance, révélant ainsi l’engagement réel que prend un investisseur à l’égard d’une société en acquérant de telles valeurs mobilières, ne permet pas d’établir que la seule acquisition de BSA-AIR puisse être regardée comme « la souscription en numéraire au capital initial ou à l’augmentation de capital d’une ou de plusieurs sociétés » au sens des dispositions du c) du 2° du I de l’article 150-0 B ter du code général des impôts, alors qu’il est constant que M. A... n’obtiendra la qualité d’associé de ces sociétés qu’à la date à laquelle il aura exercé les bons pour les convertir en actions. C’est donc à bon droit que l’administration a refusé de tenir compte des investissements intervenus sous la seule forme de BSA-AIR de M. A... entre 2019 et 2021 et en a conclu qu’il n’avait pas atteint le niveau de 60 % de réinvestissement dans le délai requis, justifiant qu’il soit mis fin en 2021 au bénéfice du report d’imposition.

En ce qui concerne les pénalités :

10. Aux termes de l’article 1758 A du code général des impôts : « I. Le retard ou le défaut de souscription des déclarations qui doivent être déposées en vue de l’établissement de l’impôt sur le revenu ainsi que les inexactitudes ou les omissions relevées dans ces déclarations, qui ont pour effet de minorer l’impôt dû par le contribuable ou de majorer une créance à son profit, donnent lieu au versement d’une majoration égale à 10 % des droits mis à la charge du contribuable ou de la créance indue (…) ».

11. Pour justifier l’application des pénalités pour manquement délibéré, l’administration fait valoir que M. A... dispose, compte tenu de son parcours professionnel, d’une expertise personnelle significative en matière de financement d’entreprise, en particulier s’agissant du dispositif du report d’imposition, ne permettant pas de considérer qu’il ait pu commettre de bonne foi une erreur de jugement. Toutefois, cette seule circonstance ne témoigne pas de ce que M. A... aurait délibérément tenté de minorer son imposition en assimilant la souscription de BSA-AIR à une opération éligible au réinvestissement permettant de bénéficier du maintien du report d’imposition, alors qu’il est constant que M. A... a effectivement réinvesti plus de 47 % des produits de cession dans le délai de deux ans ayant suivi l’opération d’apport, et que les BSA-AIR, s’ils n’entrent pas dans le champ des dispositions du 2° du I de l’article 150-0 B ter du code général des impôts, sont un outil d’investissement dans les sociétés innovantes à forte croissance, dénué de toute visée patrimoniale, pouvant justifier que M. A... les ait, de bonne foi, considérés comme contribuant à la réalisation de son obligation fiscale. Au demeurant, il résulte de l’instruction que M. A... a exercé entre novembre 2021 et mai 2024 la totalité des BSA-AIR qu’il avait souscrits pendant la période de réinvestissement. Par suite, la pénalité de 40 % pour manquement délibéré n’est pas justifiée.

12. L’administration demande, à titre subsidiaire, de substituer la majoration de 10 % prévue au I de l’article 1758 A du code général des impôts à celle initialement prononcée. Si l’administration est en droit, à tout moment de la procédure contentieuse, de justifier d’une pénalité en en modifiant le fondement juridique, c’est à la double condition que la substitution de base légale ainsi opérée ne prive le contribuable d’aucune des garanties de procédure prévues par la loi et que l’administration invoque, au soutien de la demande de substitution de base légale, des faits qu’elle avait retenus pour motiver la pénalité initialement appliquée. Il résulte des énonciations du présent jugement que M. A... n’a pas atteint le niveau de réinvestissement exigé pour lui permettre de bénéficier du report d’imposition, ce qui a eu pour effet de minorer son impôt dû. Ces faits sont de nature à justifier l’application de la majoration de 10 % prévue au I de l’article 1758 A du code général des impôts. Par suite, et alors qu’il ne résulte pas de l’instruction que la substitution de base légale sollicitée priverait M. A... d’une garantie de procédure prévue par la loi, il y a lieu d’accueillir la demande de substitution présentée par l’administration.

13. Il résulte de ce qui précède que M. A... est seulement fondé à demander la décharge de la différence entre la majoration initialement prononcée par l’administration fiscale sur le fondement des dispositions du a de l’article 1729 du code général des impôts et celle qui lui est substituée en application des dispositions du I de l’article 1758 A du même code.

Sur les frais liés au litige :

14. En premier lieu, la présente instance n’ayant donné lieu à aucuns dépens, il y a lieu de rejeter les conclusions de M. A... visant à mettre ces dépens à la charge de l’État.

15. En second lieu, l’État n’étant pas la partie perdante pour l’essentiel dans la présente instance, les conclusions présentées par M. A... sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu’être rejetées.

D E C I D E :

Article 1^er : La question prioritaire de constitutionnalité n’est pas transmise au Conseil d’État.

Article 2 : M. A... est déchargé de la différence entre la majoration initialement prononcée par l’administration fiscale sur le fondement des dispositions du a de l’article 1729 du code général des impôts et celle qui lui est substituée en application des dispositions du I de l’article 1758 A du même code.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de Mme A... est rejeté.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à M. B... A... et au directeur régional du contrôle fiscal Ile-de-France.